Konkurentsiõiguse olulisus ühinemiste ja omandamiste (M&A) kontekstis

Järgnevalt selgitan, et konkurentsiõigus on eriti oluline just ühinemiste ja omandamiste (M&A) kontekstis. Kui vastavaid reegleid mitte arvestada, siis lisaks olulise tehingu edasilükkumisele või ärajäämisele riskivad pooled ka kriminaalkaristusega, kuna konkurentsi kahjustavad kokkulepped on Eestis kriminaliseeritud.

Koondumise kontrolli reeglid määravad ära, kas ja millal tehing võib toimuda

Koondumise kontrolliga seoses on eelkõige oluline eristada kaht aspekti:

• Kas tegemist on koondumisega, mis vajab luba?
• Kas tegemist on probleemse koondumisega?

See, kas koondumiseks on vaja luba, on pigem formaalne küsimus. Kui tehinguga kaasneb koondumine (st oluline muutus valitseva mõju struktuuris), siis koondumise kontrolli kohaldumiseks piisab Eestis, kui vastavad käibenõuded on täidetud. See tähendab, et kui koondumise osaliste käibed Eestis kokku ületavad 6 miljonit eurot ja vähemalt kahe koondumise osalise käibed Eestis ületavad kummalgi 2 miljonit eurot, siis tuleb koondumiseks küsida eelnevalt Konkurentsiameti luba. Seda sõltumata sellest, kui suur on ettevõtjate turuosa või milliseid muudatusi tehing turul kaasa toob. Tehingu mõju kaubaturgudele on oluline alles siis, kui Konkurentsiamet hakkab koondumist hindama. Nimelt keelab Konkurentsiamet koondumise, kui see oluliselt kahjustab konkurentsi kaubaturul, eelkõige turgu valitseva seisundi tekkimise või tugevnemise kaudu. Näiteks on tõenäoline, et oma kõige tugevama konkurendi omandamine ei saa Konkurentsiametilt luba. Lisaks sellele, et koondumise kontrolli tõttu võib tehing üldse ära jääda, seab vastav menetlus tehingu ajakavale olulised piirangud. Nimelt võib üldiselt koondumise teate esitada pärast lepingu allkirjastamist ning Konkurentsiametil on tavaoludes õigus hinnata koondumist 30 päeva. Samas tuleb arvestada, et täiendava analüüsi vajaduse korral on Konkurentsiametil õigus algatada ka täiendav menetlus, mis võib kesta lisaks 4 kuud. See tähendab, et tehingut planeerides tuleb koondumise kontrolliga kaasneva ajakuluga arvestada ka siis, kui sisuliselt koondumise keelamiseks alused puuduvad.

Hädavajalik infovahetus on lubatud

Kuna konkurentsiõiguse kohaselt on keelatud just konkurentsi kahjustava teabe vahetamine, siis on infovahetusega seonduv eelkõige oluline siis, kui tehing puudutab konkurente (sh potentsiaalseid konkurente). M&A tehingute puhul võib infovahetuse vajaduse jagada kaheks:

• tehingule eelnevalt ja tehingu käigus toimuv infovahetus;
• tehingule järgnev infovahetus.

Mõlemal juhul kehtib üldreegel, et selline infovahetus, mis on normaalse ja seadusliku tegevusega seotud ja selleks hädavajalik, on ka konkurentsiõiguslikult lubatud. On selge, et M&A tehingule eelnevalt ja tehingu käigus vahetatakse osapoolte vahel palju informatsiooni. Selleks, et selline tegevus konkurentsiõigusega kooskõlas oleks, on vajalik pidevalt hinnata, milline info on konkreetses tehingu faasis hädavajalik. Näiteks võib olla vajalik analüüsida, kas esmase pakkumise tegemiseks on ikka vaja teada kogu klientide nimekirja ja nende konkreetseid käibeid või piisab sellest, kui on teada nt 10 olulisema kliendi poolt tekitatav käive kokku. Praktikas kasutatakse infovahetuse seaduslikkuse tagamiseks nt järgmisi lahendusi:

• osa infot kaetakse kinni ning avaldatakse alles pärast müügilepingu allkirjastamist, st õiguslik audit toimub mitmes osas;
• tundlik info esitatakse vaid nõustajatele või spetsiaalsele autonoomsele tiimile;
• seatakse „Hiina müürid“ tehingutiimi ja konkureeriva tegevusega tegelevate töötajate vahel.

Infovahetusega seonduvad konkurentsiõiguslikud riskid ei ole kadunud ka pärast tehingu toimumist. Näiteks võidakse potentsiaalselt konkurentsi kahjustavat infot vahetada ühisettevõtja puhul nii ühisettevõtja ja osaniku vahel kui ka osanike endi vahel. Ühisettevõtjate puhul kasutatakse infovahetuse seaduslikkuse tagamiseks muuhulgas järgmisi lahendusi:

• välditakse seda, et isikud täidavad osanikus ja ühisettevõtjas sama funktsiooni, st „istuvad erinevates isikutes samadel toolidel“;
• info esitatakse osanikele piisavalt üldistatult, et viimane saaks küll osanikufunktsiooni täita, aga ei saaks konkureerimisel eelist.

Konkurentsikeeld on lubatud ainult pärast tehingut ja ka siis piiratud ulatuses

Kuna enne tehingu jõustumist on tegemist eraldiseisvate ettevõtjatega, on M&A protsessi käigus konkurentsipiirangute ja kohustuste rakendamine väga piiratud. On võimalikud vaid sellised üldised piirangud, mis on hädavajalikud selleks, et tehing üldse toimuda saaks. Tehingujärgselt, st müügilepingus ja/või aktsionäride/osanike lepingus sätestatuna on lubatud sellised konkurentsipiirangud ja kohustused, mis on koondumisega otseselt seotud ning selle jõustamiseks hädavajalikud. See tähendab muuhulgas ka seda, et piirangute ja kohustuste hilisem muutmine ei ole üldjuhul lubatud, kuna ei ole võimalik väita, et pärast tehingu jõustumist kokku lepitud piirang oli tegelikult tehingu jõustamiseks hädavajalik. Seejuures on oluline märkida, et kuna üldreeglina on konkurentsi kahjustavad kokkulepped keelatud, siis peavad osapooled konkurentsikeelu hädavajaduse suutma ise ära tõendada. Konkurentsikeeld võib tavapäraselt kehtida maksimaalselt 3 aastat, kuid ühisettevõtja puhul võib konkurentsikeeld kehtida kogu ühisettevõtja eluaja. Konkurentsikeeld peab ka sisuliselt ja geograafiliselt olema piiratud sellega, millega ja kus tehingu objekt enne tegutses või millega ja kus ühisettevõtja hakkab tegutsema.

Mõelge hoolega läbi, mida ja millal avalikkusele soovite kuulutada

M&A tehinguga seoses soovivad pooled tihti näidata ennast või vastavat tehingut suurema ja olulisemana, kui see tegelikult on. Tehingut puudutavaid teateid kasutatakse tihti ära turunduslikult, et meelitada kliente enda tooteid või teenuseid ostma. Samas tasub sellega olla ettevaatlik. Näiteks on raske Konkurentsiametit veenda selles, et tehingule tuleks sisuliselt olematu turumõju tõttu anda koondumise luba, kui tegelikult on pooled pressiteates kuulutanud, et pärast tehingut ei ole ettevõttel enam Eestis konkurente. Praktikast võin välja tuua üldised soovitused, mida tuleks võimalusel nii pressi- ja börsiteadetes kui ka veebilehel vältida:

• turuosa (eriti suure) kohta mittevajalike detailide mainimine;
• turuosa suuruse või konkurentsivõimega liialdamine;
• mis tahes avaldused, mis võivad viidata nõrgale konkurentsile turul;
• tehingust liiga varane teavitamine.

Viimase soovituse osas märgin, et praktikas on vahel juhtunud, et info liialt varase avalikustamise tõttu on konkurendid jõudnud oma tehinguga varem koondumise luba taotlema ning see on toonud kaasa olukorra, kus avalikkuse ette varem jõudnud tehing ei saa luba. Nimelt hinnatakse koondumise teateid nende laekumise järjekorras. Seega võib kogu varasema M&A tehingut puudutava hea töö liialt varase või vale sõnumiga avaliku teatega ära rikkuda.

Kokkuvõte

Ettevõtjad peavad konkurentsiõigust silmas pidama kogu aeg, aga eriti suurt tähelepanu tuleks vastavatele reeglitele pöörata ühinemiste ja omandamiste (M&A) kontekstis. Kui seda mitte teha, siis lisaks olulise tehingu edasilükkumisele või ärajäämisele riskivad pooled ka kriminaalkaristusega, kuna konkurentsi kahjustavad kokkulepped on Eestis kriminaliseeritud. Kui olete planeerimas ühinemisele või omandamisele (M&A) suunatud tehingut või Teil tekkis konkurentsiõiguse kohta lihtsalt täiendavaid küsimusi, siis võtke minuga julgesti ühendust. TRINITI riigiäri ja konkurentsiõiguse töögrupist saate kindlasti abi!